大村民法は1冊目を読み終え、2冊目の債権各論に入りました。
債権各論では、債権の発生要因である契約・事務管理・不当利得・不法行為のうち、特に重要である契約と不法行為について、重点的に説明が為されています。
まずは契約ですが、典型契約のうち最も重要な売買について、その効力として瑕疵担保責任の話が出てきました。
瑕疵担保責任は民法の中でも重要論点の1つです。ちょうど、特定物・不特定物云々で、自分がすっきりしていなかった部分。この機会に、現状の理解を、少しまとめておきます。
特定物と不特定物 本の売買を取り上げます。普通の書店で（新品の）本を買うとすると、例えば同じ本が平積みで何冊か置いてあって、その中の最も上に置いてある1冊を取るわけです。しかし、別にその1冊でなくても、積んである真ん中にある1冊でも構いません。在庫がなくなっていれば、取り寄せてもらっても良いわけです。つまり、品物の種類は決まっているけど、その種類のものなら何でも良いというのが不特定物（種類物）です。 古本屋に行くと、同じ種類の本が何冊か在庫にあっても、それぞれに汚れや日焼けの具合が違います。凄い美品の代わりに、そこらじゅうに書き込みのある本ではダメなわけです。これが特定物です。
原始的不能（瑕疵）と後発的不能（瑕疵）
古本（特定物）をネットで買おうとしていて、実はその本はもともと無かったとすると、売主は本の引渡債務を履行することが出来ません（不能）。売主の責任は追及するとしても、契約時点で履行不能ですから、その契約は無効となります。売買においては代金支払義務と商品引渡義務の2つの債権債務関係があります（双務契約）。そのうち一方（商品引渡義務）が無効の場合、もう一方（代金支払義務）も無効となります。これを、双務契約における成立の牽連性といいます。
古本が美品というから買ったのに、実は（契約時点から）書き込みだらけだったということもあります。これは原始的瑕疵です。この場合、買主は売主に対して、瑕疵担保責任に基づく契約の解除か、損害賠償請求が出来ます。
次に、契約後に、そのネット古本屋の倉庫が火事で消失したとしましょう。当然、履行不能となります。これは契約後なので、後発的不能となります。
ここで、ネット古本屋に責任があるか？が問題となります。火事を起こしたのはネット古本屋の従業員の過失であったとすると、ネット古本屋には責任（帰責性）があります。この場合は、売主の債務不履行（狭義の履行不能）となります。買主は契約の解除して545条3項で損害賠償請求するか、解除せずに415条で損害賠償請求することが可能です。（前者と後者の違いについて。分かりやすく本の交換だったとします。前者は契約を解除するので本の交換は起きず、交換すれば得られたであろう利益を賠償をさせます。後者は契約を解除しないので本を交換した上で、自分から離れて行った本の賠償（填補賠償）＋交換すれば得られたであろう利益を賠償させます。）
話を戻して、火事が隣家からの延焼であった場合は、ネット古本屋に帰責性はありません（その古本が重要文化財レベルで貴重なものだったのに耐火金庫に入れてなかったら、帰責性が認められそうですが）。その場合は、危険負担の問題となります。危険負担は、後発的履行不能によって双務契約の一方（商品引渡義務）が無効となったときに、もう一方（代金支払義務）をどうするかという問題で、これを存続の牽連性といいます。
この場合、民法では危険負担の債権者主義をとります。つまり、その危険は（商品引渡の債権債務関係における）債権者（＝買主）が負担するのです。だから、買主は本は手に入らないけど、代金は支払わなければならない。理不尽な気がしますが、民法ではそう決まっています。（実際の取引では、代金を支払わなくても良い契約になっていることが多いでしょう。危険負担は任意規定なので、実際の契約でどうにでもなります。）
ここまで、後発的不能の話をして来ましたが、後発的瑕疵ではどうでしょうか。基本的には瑕疵＝一部不能とみて、同じ扱いになると思いますが、この点は、まだ自分の中で整理できていないので、またいつか。
ただ、特定物の後発的瑕疵について、その瑕疵の内容が（履行遅滞ではなく）不完全履行だとすると、そのような形態が生じるのかという疑問があります。たしかに付随義務違反という意味での不完全履行はあるにせよ、給付義務については483条の特定物ドグマ（特定物は引渡時の現状で引渡せばそれで足りる）があり、瑕疵があっても本旨履行になるためです。故に債務不履行（の一形態としての不完全履行）にならないのです。この点は、特定物債務には引渡しまで善管注意義務を負う規定があり、それに違反した（債務者に帰責性がある）場合まで、カバーしているわけではないと見れば、とりあえずすっきりします。つまり後発的瑕疵は債務者に帰責性があれば債務不履行（不完全履行）で、債権者は解除か損害賠償請求が可能であり、帰責性がなければ一部危険負担で債権者主義で処理する。 では、不完全履行だとして、損害賠償請求するなら、その賠償の意味は遅延賠償なのか填補賠償なのかという疑問があります。少なくとも填補賠償でないのなら、さらに本旨履行が必要なはずです。いわゆる追完になると思いますが、特定物なので代替物給付の請求は無理としても、瑕疵修補請求は出来るのではないかと思うわけです。謎は尽きません。
不特定物について これまで延々と原始的不能（瑕疵）と後発的不能の話をしてきましたが、実は、これは特定物に関する話。不特定物にはまた別の話があって、ここからがある意味で本題。
不特定物の「原始的」と「後発的」
特定物においては、契約がメルクマールで、契約前が原始的、契約後が後発的といいます。参考知識としては、特定物売買では契約時点で物の所有権が売主から買主に移転します。（諸説あり）
不特定物では、「不特定物の特定」というポイントがあります。これは商品引渡義務（債務）が、持参債務か取立債務かで話が変わってきます。
持参債務（例えば酒屋がビールを客に届ける）では、現実の提供（持参）をした時に、特定が生じます。仮に、約束した日時に持参したのに客が不在だったとしても、既に特定は生じています。
取立債務（例えば古本を客に取りに来てもらう）では、商品を「分離（その古本を取り分ける）」して「準備（客に渡せるように袋に詰める）」して「通知（取りに来てくださいと客に知らせる）」した時に特定が生じます。
この特定が生じる前が原始的、生じた後が後発的となります。
不特定物債権（種類債権）について
不特定物について原始的不能があり得るかという話があります。オーソドックスな解説では、それはあり得ないとされます。代替物がいくらでもあるからです。（しかし、現実的に本当にそうなのか？は腑に落ちない。いずれにせよ原始的不能は無効となるとすれば、特に問題ではない。）
次に原始的瑕疵はどうか。特定物では瑕疵担保責任で処理されるところですが、不特定物では原則として瑕疵担保責任の問題にはなりません。瑕疵ある物の給付は債務の本旨にそった履行ではなく、債務不履行（不完全履行）となります。よって、解除、損害賠償請求、追完（＝完全履行請求＝代替物給付請求、瑕疵修補請求）が可能です。
後発的不能・瑕疵については（不特定物でいう後発的は特定が生じた後であることに注意）、特定物と同じ扱いが為されます。つまり、債務者に帰責性があれば債務不履行だし、帰責性がなければ危険負担の債権者主義で処理されることになります。
不特定物の原始的瑕疵について「原則として」瑕疵担保責任の問題にならないと書きました。 判例では、債権者が瑕疵があることを認識し（この時点で「隠れた瑕疵」ではなくなるのだが…）、それを履行として認容して受領すれば、以後は瑕疵担保責任が生じるという判断が為されています。（判旨は、瑕疵担保責任を請求するようなことがなければ、受領したとしてもなお追完請求可能というもの。） これは、結局のところ不特定物の特定とは何ぞやというところに還元されると思います。持参債務で債務者が持参して、債権者が受領したという事実があっても、その物に瑕疵があれば、（瑕疵担保請求するようなことがなければ）本旨不履行で追完請求できるということであり、つまり特定したことになっていないわけです。（そもそも特定の意義は、債務者が無限の代替物給付義務から免れる負担軽減措置。）
