大村民法の読み込みは2冊目の真ん中まで来ました。内容は契約法。せっかくなので、キホンのところをまとめておきます。
ところで…。 昨日の講義の合間に、特定物と不特定物絡みのところを、講師に質問してみました。 きちんと答えていただいたのですが、行政書士試験という観点では、そうした深い話が邪魔になる部分もあるのではないかという指摘もありました。 確かにそうなんです。そこまで、試験で聞かれるのだろうか…。
これは、内容の深さという部分もありますし、それよりも大きいのは判例・通説と学説の衝突を、試験としてどう捉えるか。
もちろん、試験では（おそらく行政書士に限った話ではないと思いますが）判例・通説で問われます。
行政書士試験では今回の試験制度変更で、法的思考力がより重視されるようになります。この法的思考力は2つに分けて考えられると思うのですが、その1つは判例・通説の理解の深さであり、もう1つが学説の対比。（さらに、制度間の相違という広い視角も付け加えるべきでしょう。）
その点で、学説の重要性は行政書士試験においても増していると思うわけですが、とはいえ判例・通説の重要性を上回ることはない。
しかし、大村民法のような大学教授の教科書は、程度の問題はありこそすれ学説のウエイトが大きいと思われます。故に、あまりに鵜呑みにしすぎると、試験の解答との齟齬が生じ得ると思われます。（もちろん、そうした教科書を読むときに、判例・通説と学説の区別をしっかりつけ、その相違を咀嚼して読むべきだという批判はそのとおりだと思います。ただ、試験での通説が、場合によっても「かつての通説」という説明が為されている場合もあり、初学者には辛いところです。）
ささっと読み終える程度にして、深いところに立ち入り過ぎないくらいが良いのかもしれません。
さて、契約について。
債権債務関係の発生要因 契約の話の前に債権債務関係の発生要因について。（ｄｍ。で前に書いたような気がしますが。） 契約、事務管理、不当利得、不法行為の4つの要因があります。 契約はこれからまとめるとして、その他3つを簡単に触れておきます。 まず、事務管理（697条）は、相手方からの依頼なく（よって契約関係もなく＝義務なく）、相手方のために何かをすることです。よくいわれる例では、台風で損傷した不在の隣家の瓦を、代わりに修理するとか。その場合に要した費用を請求する債権が発生（702条）することになります。 不当利得（703条）は、法律上の原因なく他人の財産や労務による利得を受けることをいいます。法律上の原因がありませんから、その利得を返還しなければなりません。つまり、ここでいう他人には、不当利得返還請求権という債権が発生します。 不法行為（709条）は、その名のとおりですが故意過失で他人の権利利益を侵害することです。ここでいう他人には、不法行為による損害賠償請求権という債権が発生します。
契約 契約には民法で定めた13の典型契約と、それ以外の非典型契約があります。契約の自由がありますから、非典型契約ももちろん有効です。（常識的に履行不能な場合や、公序良俗に反する場合を除きます。この制限は典型契約にも、当然、妥当します。） 契約にはいくつかの分け方があります。ここでは3つを挙げます。
双務契約と片務契約 例えば、売買というのは典型契約の1つですが、これは売主が代金支払請求権という債権、買主が商品引渡し請求権という債権を持ちます。ひっくり返すと、売主は商品引渡し義務という債務、買主は代金支払義務という債務を負います。つまり、商品引渡しに関する債権債務関係と、代金支払に関する債権債務関係の2つの債権債務関係が1つの契約を構成しています。これが双務契約です。 片務契約は、債権債務関係が1つの場合で、代表例は贈与です。あげる側からもらう側に贈与物引渡しがありますが、逆の関係がないのです。
有償契約と無償契約 先ほどあげた売買での商品引渡しと代金支払は対価的関係にあります。商品の所有権という財産権が移転されるから代金として金銭を支払うのであり、金銭が支払われるから商品の所有権という財産権を移転するのです。このような契約が有償契約です。 贈与のように対価的関係がない契約が無償契約です。 では、双務契約＝有償契約、片務契約＝無償契約と見てよいでしょうか。 概ね、問題ありません。しかし、有償片務契約もあり得ます。金銭消費貸借（要するに借金）がそれです。後で説明しましょう。
諾成契約と要物契約 何をもって契約成立になるかの違いです。 売買では、双方の「売りましょう」、「買いましょう」という意思の合致で契約は成立します。契約書を作らないと契約が成立しないわけではないのです。これが諾成契約です。（契約書のようなものがないと成立しない契約を要式契約という。） 話を変えて、物の貸し借り関係を見てみましょう。 例えば、パソコンを貸し借りすることにして、有料で貸すとしましょう。これは典型契約の1つの賃貸借です。「パソコンを貸す」、「月に1万円を賃料として払う」という契約ですから、双務契約であり、この2つの意思が合致すれば契約成立となります。つまり、売買の場合と同じで諾成契約です。この時、貸主は期間が来たら「パソコンを返せ」と言えますし、例えば月極の賃料債権履行期には「賃料を支払え」と言えます（賃料支払請求権）。借主は「パソコンを貸せ」と言えます（使用収益請求権）し、壊れたら「直せ」と言えます（使用収益請求権）。 では、友人から無料で借りる約束をしたとしましょう。これは典型契約の1つの使用貸借です。実際に貸したとして期間が来れば貸主は「返せ」と言えます。それは良いでしょう。では、約束したのに貸してくれなかったら、借主は「貸せ」と言えるのでしょうか。答は、言えません。実は、約束時点では使用貸借契約は成立していないのです。では、いつ成立するかといえば、実際にパソコンを貸したときです。契約成立のために、物が動かなければならない。これが、要物契約です。
無償契約＝片務契約＝要物契約？
この式がピッタリ当てはまるのは、消費貸借、使用貸借、寄託の3つです。
無償契約だから対価関係がないので片務契約。ここまでは、良いでしょう。では、なぜ要物契約なのでしょうか。これは、以下のように説明できます。
例えば有償・双務・諾成契約である売買は、諾成契約であるが故に口約束でもOKなわけですが、これは当事者双方が責任を負うため、口約束でもそれなりの本気が認められます。
しかし、無償・片務契約は、責任を負うのは当事者の一方（例えば「無料で貸す」と言い出した方）だけですから、相手方（「じゃぁ、借りよう」と言うだけ）が本気かどうかも分かりませんし、そういう本気かどうか分からない相手に言っている本人も本気かどうか怪しいものです。よって、実際にその物を引き渡せば、確実に本気と言えると見るのです。つまり、要物契約が必要となります。
無償・片務契約の代表格である贈与が諾成契約なのは腑に落ちないかもしれません。しかし、書面によらない贈与は履行する前なら撤回できます。つまり、諾成契約なのは間違いないのですが、自由に撤回できるような契約に実効性があるとは言い難く、事実上は要式契約（書面による場合は撤回できない）か、要物契約（履行したら撤回できない）といえます。
他に無償・片務契約で諾成契約なのは委任があります。
委任は、委任者にまつわる何らかの事務を受任者に代わりにやってもらう契約であり、そもそも引き渡す物がありませんから、要物契約にはなり得ません。では、要式契約でも…と思うところですが、委任はそもそも相互の信頼関係がベースになっている契約（委任には651条で、いつでも契約を解除出来るという規定があり、これは相互の信頼関係が崩れたら解除になるのは予定されたことであると説明される。）であるため、お互いの口約束だけでOKということでしょうか。
有償契約＝双務契約＝諾成契約 この類型に当てはまるのは、売買、交換、賃貸借、雇用、請負、組合、和解です。さしあたって実社会で重要そうな契約は、すべてこのパターンにある（売買、賃貸借、請負が重要です。雇用も重要ですが、実際は民法より労働基準法が適用されます。）と言えます。（欠けているのは委任くらいでしょうか。意外ですが委任契約の原則は無償なのです。費用は請求出来ても、報酬は請求出来ません。しかし、大抵は報酬に関する特約を付けます。そうじゃないと、医師も弁護士も行政書士も、ボランティアになってしまいます。） なぜ有償契約が諾成契約かという点は、既に説明したところです。
無償契約と有償契約の違い 大きな違いは担保責任に現れます。売買では隠れた瑕疵を、請負では隠れてない瑕疵も、無過失でも責任（損害賠償か解除。請負では瑕疵修補も）を負うことになります。一方、贈与や使用貸借では、本人が知っているのに相手方に知らせなかったときだけ担保責任を負うに過ぎません。 注意義務に関しては一般的に400条にある（特定物の引渡しまでの債務者の責任に関して）善管注意義務（善良なる管理者の注意義務…重い注意義務の類型）を負います。 無償契約では自己の財産に対するのと同一の注意義務（軽い注意義務の類型）となります。ただ、これが条文として置かれているのは無償の寄託だけです。（有償の寄託では400条で善管注意義務となります。） 委任は報酬の有無に関わらず善管注意義務となりますが、これは委任契約が「信頼」をベースにした契約であるという特殊性によります。
隠れた瑕疵と瑕疵修補義務 売買では隠れた瑕疵にのみ瑕疵担保責任があり、その効果は解除と損害賠償のみであって瑕疵修補義務がない。一方、請負では瑕疵は隠れたものに限らず瑕疵担保責任があり、解除と損害賠償に加えて瑕疵修補義務も負う。なぜ、このような違いが出てくるのか？ 売買契約で、（少なくとも法定責任説では）瑕疵担保責任を負うのは特定物に関する売買だけである。瑕疵担保責任は原始的瑕疵について適用されるが（後発的瑕疵については売主の帰責性によって（追完なしの？？？）債務不履行か危険負担で処理される）、契約時点での隠れていない瑕疵の有無は買主にも分かることである。よって、隠れていない瑕疵については、承知の上で買ったということであるから、売主が瑕疵担保責任を負うのは隠れた瑕疵だけで良い。 請負は「完成させる」ことを目的とする契約であるから、契約時点では瑕疵の有無など分からない。よって、瑕疵が隠れていようといまいと、瑕疵担保責任を負うのは当然である。 瑕疵修補義務の相違については、売買の売主は売っているだけだから修補能力がなく、請負の請負人は自身で目的物を完成させる能力があるのだから当然に修補能力があると考えられるためである。デパートと大工を想起すれば良い。
金銭消費貸借について 消費貸借は無償・片務・要物契約である。消費貸借が使われるケースの大半は金銭消費貸借（つまり借金）であるが、民法では利息なしが原則とされる。つまり無償契約である。故に、片務契約となり要物契約となるのは、以上で述べたとおり。 しかし、一般的に金銭消費貸借は利息付きである。ここで、有償・片務・要物契約というレアケースが発生する。 学説では、要物性は無償契約であるが故に必要とされるものであるから、有償契約である利息付き金銭消費貸借は諾成契約とするべきという意見が根強い。利息付きで金を借りるという契約を結んだ（＝諾成契約）以上、貸主には金を貸す義務が生じる（＝双務契約）とされる。判例は、この説の採用を躊躇しており、貸主の（金を貸すという債務の）債務不履行ではなく、（あくまで契約は成立していないとした上で）不法行為を適用して損害賠償を認めた例がある。
（ぼーっとしていると勘違いするのだが、金（元本）を返すことは「有償」にはならない。使用貸借と賃貸借で考えると分かりやすいが、どちらも契約の目的は「使用収益する・させる」ことであって、物を貸すことではない。使用収益する・させるために物を貸すことが必要になるに過ぎないのである。使用収益する・させる期間が終われば物を返す義務があるが、それだけでは無償契約（使用貸借）である。ここで、使用収益することの対価として賃料が支払われて、はじめて有償契約（賃貸借）となる。金銭消費貸借においても元本を返すのは、使用貸借や賃貸借で物を返すのと同じことであり、そこに賃料に相当する利息が支払われて、はじめて有償契約となる。当たり前のことだが、じっくり考えるとこういうことだ。有償契約とは対価が生じる契約であるが、何に対する対価かを確認するのは、意外に有意義ではないかと思う。）
